憲治與主權(quán)

　　人注定要死亡，而且確知自己要死亡，所以人愿望永恒言說。除了語言，沒有什么發(fā)明比文字的創(chuàng)造更偉大，它把語言和思想凝結(jié)為可以收藏和無限復(fù)制的符號，使有限的現(xiàn)實性向無限的未來開放，是超越死亡的藝術(shù)。有了文字，自然也就有了以文字為生的人，有了傳播知識的職業(yè)；有了文字，同樣也就有了承載文字的物質(zhì)和這些物質(zhì)的組裝形式——書。從此．希望超越死亡的人便要著書以立言。我的今生大概只能以出賣言語為生了。因此，除了在人的耳力所及的范圍內(nèi)留下一些即鳴即逝的聲波以換取養(yǎng)家糊口的資財外，畢竟還需要留下點文字，權(quán)當(dāng)自己生命的印痕。在一個對文盲有定量化標(biāo)準(zhǔn)但卻無法區(qū)分（官定的）非文盲和文人的社會．在一個文字嚴(yán)重失血而又不斷地被暴虐的時代，我無法樂觀地期待讀者不會先人為主地把我當(dāng)作“又一個（本）”。不管是碰巧還是有意識地打開了這本書的讀者，在您決定是否揭開“真面目”之前，請耐心地聽我說幾句。奉獻給讀者的這個由一堆印滿文字的紙張裝訂在一起的東西，它除了在物理性上符合“書”的詞義之外，能否在精神的意義上配當(dāng)“書”的稱謂呢？這取決于每一個讀者的評價，也是作為署名作者的我最擔(dān)心的問題。我必須首先說服自己，同時也希望告訴讀者：按照我的意思集合在這些紙張上的文字表達了一個公共的問題，而且是我們每一個公民都應(yīng)該在意的根本的公共問題。這個問題就是：有沒有一種政治權(quán)力的結(jié)構(gòu)方式既能使人民感到國家確實提供了有效的公共保護又不至于使國家成為永恒的詛咒，使官員腐化、異化為權(quán)力咒語的巫師？這個問題其實是一個問題域，里面包含許多問題，具體的問題是什么，或者哪些問題重要，完全取決于觀察的角度和方法。同時，我還要告訴讀者，面對這個公共問題（問題域），我是秉著一個公民的公共精神和一個學(xué)者的知識責(zé)任來思索和言說的，不敢敷衍和茍且。下面簡要說明一下，反映在這本集子中的幾個主題和主要論點。當(dāng)一個人回顧自己的思考“歷程”時，總免不了美化、甚或神話某一個（某些）階段，或給各個階段之間賦予一種本來并沒有設(shè)定的意義，似乎一切從開端就已經(jīng)完整設(shè)計出來。事實上，一般人很少如自我描述的那樣。但是。為了證明這些文章之所以能集裝在一起，成一本“書”，我必須發(fā)現(xiàn)某種一致的意義，這樣也就必然會把自己前后的思考裝扮成“歷史”，一種圍繞著某個問題、某個理念，或朝著某個目標(biāo)的發(fā)展過程。實際上，當(dāng)我對各篇文章進行整體反思的時候，我確實多少有這樣的一種感覺（甚至為之竊喜），而且增強了明確規(guī)劃未來研究的念頭。何為憲政？我最早的認識結(jié)晶為《憲政初論》，名之日“初論”，實為“初識”，不過是將我博士期間讀過的有關(guān)知識融會在一起而已，考慮到建國以后還沒有系統(tǒng)地、正面地介紹憲政概念的文章，所以整理發(fā)表出來。多年以后在《法制日報》寫了六期專欄（因為懶散，沒有繼續(xù)下去），在課堂上和會議上談過憲政，見識略長，但一直沒有系統(tǒng)地形成論文。我對憲政的基本認識是：第一，憲政主義是一種政治結(jié)構(gòu)理論，是對政治體的結(jié)構(gòu)性認識，其理念可以簡單地歸結(jié)為“結(jié)構(gòu)決定功能”；第二，憲政是有限政府．所謂有限政府就是對絕對主權(quán)的對抗，因此本質(zhì)上是“國家一社會”二元論，雖然未必可以歸入自由主義，但無論如何必須承認個人和社會的獨立空間；第三，憲政主義是法治主義，就是用法律的思維方式言說、商討國家政治。為了深化對憲政的認識，特別是為，探求中國憲政的司能性，我們必須觀察、評判中國的實際權(quán)力運作?！皣覚?quán)力篇”收錄的文章分別論立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)（包括法律程序）、政治腐敗。這些論文事先并沒有體系規(guī)劃，最終的結(jié)果卻基本覆蓋了幾個基本的權(quán)力問題。我有意地設(shè)想過寫一篇在中國，憲政如何發(fā)端？《對峙》一文揭示了行政訴訟制度反傳統(tǒng)的精神圖式，文章的標(biāo)題已經(jīng)暗示了文章的中心觀點：行政訴訟把政府和公民的對峙公開化、正當(dāng)化、儀式化，從而顛覆了壓制型秩序的精神結(jié)構(gòu)，開啟了憲政的“側(cè)門”。原計劃寫作“對峙、互動與平衡”的三部曲，后來不了了之。繼《行政訴訟法》之后，最具有憲政意義的一部行政立法是《行政許可法》，但它注定會遭受意義挫折，而只能具有綱領(lǐng)性價值。《行政許可與個人自由》一文在資源配置效益之外另辟一徑，從個人自由的角度論證了行政許可的本質(zhì)。作者應(yīng)用分析法學(xué)的方法，解析了許可、行政許可的法律意義，認為行政許可就是通過行政程序創(chuàng)設(shè)個人自由或財產(chǎn)性權(quán)利的構(gòu)成性事實。在這個基礎(chǔ)上，論文進一步將行政許可權(quán)推歸本原——個人自由，提出行政許可權(quán)的合理性與正當(dāng)限度在于個人自由與公共利益的平衡。我在一次去外地開許可法講座的飛行途中構(gòu)思了一個寓言，名之為。牧羊人與羊群”。該寓言反映了我最深切的整體關(guān)懷，遠遠超出了對許可法自身的詮釋，特此收錄作為序言二。

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